专利联盟：成因、结构及其许可模式
2008-9-26 中共浙江省委党校学报
陈锦其 徐明华
基金项目：浙江省自然科学基金项目《专利联盟研究及其应用》。
作者简介： 陈锦其，中共浙江省委党校软科学研究所，硕士研究生；徐明华，中共浙江省委党校软科学研究所所长，研究员。 ①技术联盟一般也包括专利联盟，但是技术联盟除了专利联盟还包括一些非专利技术的共享，本文所指的技术联盟则不包括专利联盟。
摘要：专利联盟作为一种新的组织模式正日益受到人们的关注。国外对专利联盟的系统研究始于20世纪80年代，目前国内对专利联盟系统性的探讨并不多。本文首先分析了专利联盟的成因，在对三类专利关系绩效分析的基础上，剖析了专利联盟的组织结构及其特征，最后归纳了专利联盟的三种许可模式。本文指出，为应对现有专利联盟的高额许可费，同时也为了成功推进我国自主技术标准的产业化，熟悉专利联盟的组织结构以及许可模式是十分有意义的。
关键词：专利联盟；组织结构；许可模式
中图分类号：G306 文献标识码：A 文章编号：1007-9092(2008)01-0021-05
技术的不断进步与知识产权制度的不断深化，使专利竞争成为产业竞争的重要方面，各种专利联盟因此也不断涌现，对各国产业的发展和产业竞争格局产生了重要的影响。目前国外关于各种战略联盟，如技术联盟、①知识联盟、R&D合作联盟等的研究已经非常多，但相比之下，对于专利联盟的研究似乎还处在起步和发展阶段，成熟的研究并不多见，而这与DVD6C、DVD 3C、MPEG-2等专利联盟目前在信息技术产业发展中所扮演的越来越重要的角色相比，应该说是很不相称的。本文分析专利联盟的内在结构及其运作机理，以期对我国企业的专利战略有所启示。
一、专利联盟及其成因
专利联盟(patent pool)，就基本的法理机制而言，是各专利权人放弃专利的排他权以共享专利权的一种互惠性的协议(Andewelt等，1984)。但就其功能的实现性而言，专利联盟通过集中管理成员专利的合作方法，实现了规避“专利丛林”(patent thickets)和“反公共地悲剧”(tragedy of the anti-commons)的功能(Shapiro，2001；Lerner&Tirole，2002)。Shapiro(2001)根据牵制(blocking)专利的性质，拓展了古诺(Cournot，1838)关于互补问题(complements problem)的理论模型，阐释了企业选择专利联盟来消除由牵制引起的“专利丛林”问题。Shapiro认为许多企业基于积累创新(cumulative innovation)的知识产权组合实际上已形成了一张厚实的知识产权网，使得每个企业不得不在专利密布的丛林中开辟产业化技术创新道路，而此时，专利起到了阻碍而非激励创新的作用。在专利丛林的环境中，高新技术领域内的专利数目非常多，厂商在制造一个新产品或推出一项新技术时，必须向许多其他拥有专利的厂商以专利许可费的支付来换取专利许可，从而出现“专利丛林”现象。当“潜水艇专利”(submarine patent)。 “潜水艇专利”是指专利机关审核申请的专利可能需要短至几个月长至几年的时间，只要相关厂商并不知道这些专利申请案件，在这段时间内，事实上厂商可能已在使用这些专利。更严重的情形是，这些专利可能在专利生效之前已经被广泛地使用了，一旦专利权授予后，这些厂商就侵害了这些专利权，此种专利称为“潜水艇专利”。引起“敲竹杠”(hold-up)问题， 即如果已经有厂商在专利权授予前已经生产了利用该专利的产品，一旦专利权被授予后，专利权人即可控告厂商侵权，向法院申请制止厂商制造及销售侵权产品。生产厂商为了避免侵权诉讼以及处分，将被迫接受向专利权人支付可能过高的许可费。以及一些专利权人通过“专利布局”(patent mining)向侵权厂商索取专利许可费时，“专利丛林”更容易出现。
“专利丛林”又会引起“反公共地悲剧”。传统的“公共地悲剧”(tragedy of commons)是指，如果资源产权没有受到保护，使用无需支付代价，资源将会被过度利用(Hardin，1968)。水和森林资源就是“公共地悲剧”的典型例子。然而，在授予发明专利权保护后，使用每一个专利前都必须取得许多专利权人的许可，反而使资源无法充分使用，成为后续发明与创新的障碍。这种情形与传统的“公共地悲剧”恰恰相反，Heller&Eisenberg(1998)称其为“反公共地悲剧”。“反公共地悲剧”的产生还跟专利的特征以及专利关系相关：当专利范围非常窄或专利关系为牵制或互补时，“反公共地悲剧”更容易产生。“反公共地悲剧”使原本专利制度鼓励发明以及奖励创新的立法目的落空，产生“无谓的损失”(deadweight loss)，并抑制创新。
除了“专利丛林”和“反公共地悲剧”两个专利联盟出现的直接原因外，正反馈(positive feedback)引起的网络效应(Network Effect)、技术标准化(Standardization)引起较高的转换成本(Switching Costs)而带来的锁定(Lock-in)效应、敲竹杠(hold-up)和双重边际(double marginalization)引起的高交易成本等新经济壁垒(Shapiro,2001；Viscusi等，2000)，以及企业间向竞合(Coopetition)模式发展的趋势，都推动了专利联盟的形成和发展。
二、专利联盟的结构
为解决“专利丛林”等问题，企业间往往通过专利联盟等合作形式来解决，但是不可避免地会有部分联盟以“专利丛林”为庇护，实施限制价格等垄断行为。进而，专利联盟不可避免地引起反垄断部门的关注。为分析专利联盟的结构特征，有必要对专利关系进行梳理，以判断联盟中何种专利关系能促进竞争(pro-patent)，何种专利关系会阻碍竞争进而有损社会福利。
(一)专利关系
我们借用Clarkson(2004)对专利关系的分类方法，对专利之间的牵制、互补和替代关系进行梳理。
1、牵制(blocking)。由于专利的积累创新特征，在产品制造或销售某专利时，技术上或产品生产过程中将不可避免地侵害其他专利。因此，当某个产品所含的专利权分属于不同人所有时，就产生了牵制和被牵制的关系，居于牵制地位的专利称为“牵制专利”(blocking patent)。牵制专利按双方关系又可分为单向牵制(one-way blocking)与双向牵制(two-way blocking)。就单向牵制而言，若专利A的权利要求包含三项，专利B为专利A的改进发明，其权利要求包含四项，其中三项与专利A的相同，实施专利B必然侵害A专利，此时专利A会单向牵制专利B的实施。例如；Fleming取得“二极真空管”专利，申请专利范围为“一种电阀，是在真空管内密闭一阴极与一阳极”，Forest对它进行了改良并取得“三极真空管”专利。由于其实施必然包含真空管内的阴极与阳极，Fleming专利成为Forest专利的牵制性专利(冯震宇等，2003)。Merges & Nelson将单向牵制问题视为专利保护范围的一种：当一个专利权人在某一项技术上拥有一个宽专利(broad patent)，而另一个只对相同技术作了改进，即为窄专利(narrow patent)时，宽专利牵制了窄专利，该两项专利就被认为单向牵制(Merges & Nelson，1990)。双向牵制则是，若专利A的权利要求与专利B的权利要求部分相同，实施时需包含A、B两项专利的所有权利要求，两专利权人实施均会受对方专利牵制，即“双向牵制”。
2、互补(complementary)。在技术领域中，有许多产品之间往往是互相依赖的。以DVD播放机、DVD光盘以及数码产品为例，如随着数码产品的发展，DVD光盘的需求会增加，转而也会刺激对DVD播放机的需求。同样，在专利领域内有许多专利也是互补的。当实施一项技术，两个专利一起利用能获得更大的利益，二者可相辅相成，此时两专利互为彼此的“互补性专利”(complementary patents)。例如：当A公司拥有手枪(nail gun)的专利，而B公司拥有弹药夹(cartridge)的专利时，则A公司手枪专利的许可活动必然影响B公司弹药夹产品需求。如果A公司广泛许可手枪的专利，则市场上对B公司弹药夹专利的需求将会提高(Andewelt，1985)。
3、替代(substitute)。两项专利可实现完全相同功能，但各自的实施却独立于另一个专利，此时两专利互为替代专利。互补性专利不同于牵制性专利之处在于前者可以在不获得对方的许可下单独实施，只是最佳实施方式为两项专利联合实施，即各自单独实施的利益之和小于两者共同实施。互补性专利的联合实施建立了垂直关系(USDOJ／FTC，1995)，可以减小交易成本，消除敲竹杠和双重边际，从而获得垂直一体化的利益(Viscusi等，2000)。而替代专利同时加入专利联盟使得水平竞争者可能通过专利联盟许可模式达成合谋，从而阻碍竞争。因此，为清除在消费市场和潜在的创新市场的竞争障碍，原则上禁止替代专利存在于同一专利联盟，联盟中的专利应该是某一标准推行过程中不可避免会用到的非替代的必要专利。
(二)联盟专利的必要性
专利联盟经历了兴起、限制和复苏的曲折历程后， Gilbert(2002)对专利联盟的发展历史作了综述。上世纪末美国司法部(the Department of Justice，DOJ)就其组织结构在三个商务意见书(busiss review letters)即对MPEG-2(06/26/1997),DVD3C(12/16/1998)和DVD 6C(06/10/1999)的商务意见书，（见： http://www.usdoj.gov/atr/public/busreview/letters.htm）。中做出了原则性的解释，指出专利联盟中应该只包括牵制性或者互补性的专利，而不应包括替代性专利。这些专利应该是对专利联盟所对应的标准推行而言是“必要的”(essential)，而非仅仅是更有优势的(merely advantageous)专利。
1、必要性的依据。DOJ对“必要”这一概念的限定提供了两种衡量方法。一是技术上的必要性，即此专利权必须与专利联盟许可范围内的产品标准直接相关，MPEG-2即采纳了这种方法；二是经济上的必要性，即某一技术从实用性角度讲是必要的，为生产符合标准的产品将会侵犯到这一专利。实用性依据的是在实践中绕开障碍性专利的成本效率：如果绕开某一牵制性专利需要付出非常大的成本投入，非替代性专利从实际应用的角度上讲也是必要专利。DVD 6C专利联盟许可中通过“没有现实性的选择(no realistic alternative)”来限定这一概念，而DVD3C则运用了“在实际应用中是必要的(essential as practical)”这一表述。
2、必要性的动态性。所谓必要专利的动态性是指某一标准推行中涉及的必要专利有可能随着时间的推进而不断发生变化。M.Howard Morse,Partner,Drinker,Biddle&Reath,LLP,Prepared Testimony of Cross-Licensing and Patent Pools,April 17.2002.见： http://www.ftc.gov/opp/intellect/020417mhowardmorse.pdf。一方面，一些原本有效的联盟专利在被确认为无效或者期满后就必须从联盟中删除；另一方面，依原先标准而确定的必要专利在标准变化时也就具有了动态性。具体主要有两点：一是专利联盟管理组织不可能获得某一标准推行过程中所有必要专利权人的许可；二是随着时间的推移和技术的创新，某些专利联盟组建时认为必要的专利可能在以后不能作为新标准的必要专利，因而需要对必要专利进行重新评估与更替。
3、必要性的模糊性。现实中，专利关系可能同时具有互补和替代的某些特征，必要性的衡量标准受到挑战，这些专利的关系可以描述为未确定的关系(Gilbert，1968)。在某种程度上，这个问题取决于专利体系的现状。毕竟，专利仅是建立在商标和专利局备案的基础上而确立的一种排他性权利，并以此有权提起侵权诉讼，专利的范围或者强度通常只有在侵权诉讼发生时才得到真正的检验。另外，要求所有加入联盟专利都是纯粹意义上的垂直关系是不现实的。通常符合某一标准的产品有众多的生产步骤，而且通常有多种方法可以生产出符合标准的产品，正如中国到欧洲既可以通过轮船到达也可以通过飞机到达一样。在某些情形下，应当允许某一标准推行所需的某一部分技术范围内几个可选择或者可替代性的必要专利共同存在于专利联盟中供被许可人选择，只要专利联盟中必要专利整体上不是替代的即可。
(三)组织结构的特征
由于专利联盟中包含许多专利，可能包含好的和不好的专利，并且必要专利具有动态性。因此，专利联盟仅给被许可人一张专利编号的清单，并不解释每一项专利的内容或指导被许可人如何使用许可专利，许可人与被许可人不会就每一个专利分别协商许可契约，而由被许可人自己依照专利编号研究每一个专利的内容，即要求“买者自慎”(caveat emptor)。Caveat emptor，它的意思就是买者自当其心，或者说买者自慎。这是英美法律中在强调自由竞争的时期中的一种主流理论。这对买方来说是相当不利的。现在法律逐渐进步，越来越保护买方的利益，这种理论已经逐渐地被疏离了。〖ZW)〗专利联盟的价值在于全部专利的统一许可能确保被许可人的选择自由以及免于侵权诉讼，或符合某一标准，专利联盟应依照全部(而非每一个)许可专利的价值如Shapiro等(1998.P.3)所述：“必须根据顾客价值，而不是生产成本，来为信息产品定价”。来决定许可费的数额。如果要求许可人保证专利联盟所包含的专利都有效并可执行，且要求许可人提供每一个专利的详细内容，并解释每一个许可专利与许可产品间的关系，甚至要求许可人告知逐项专利权的许可费，那么，许可人必须详细研究许多专利的有效性及其价值，专利联盟的功能就难以实现。实际上，如果专利联盟内以后被发现包含无效专利时，也只需将这些专利从专利联盟内剔除即可，但无法依照该无效专利的价值而减少许可费，否则必须对联盟中的所有专利再鉴价，这也会使专利联盟的目的及其作用尽失。
三、专利联盟的许可模式
专利联盟并无固定模式，因此专利联盟的具体许可方式非常多，可以是交叉许可(cross license)；或由所有专利权人另组一独立个体，再将所有专利权移转或许可给该个体；或是专利权人签署契约将所有专利移转给一个独立体，再由其执行许可(William，1995)。鉴于专利联盟的形成原因及其组织结构特征，下文介绍专利联盟的三类许可模式。
(一)交叉许可
专利联盟的成员均同意彼此交换专利权时则为交叉许可。交叉许可是比较初级的专利联盟许可模式，最主要的特征为专利不向非联盟成员许可。反垄断法对交叉许可的分析大致等同于狭义的打包许可， United States v.Glaxo Group Ltd,410 U.S.52,176 USPQ289(1973)。见：http://www.cptech.org/cm/glaxocl.html1995年的《知识产权许可的反垄断指南》(Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property)就将狭义的打包许可和交叉许可作相同的处理。交叉许可的当事人间一般不会成立一个独立个体来持有交叉许可的专利，而是由双方签署交叉许可契约，以使用彼此的专利(Carlson，1999)。交叉许可能避免前文所述的牵制性专利以及互补性专利的问题，从而确保厂商在设计以及营运上的自由度，有助于产业技术流通，促进产业技术发展。例如：在微处理器的设计与制造市场以及软件产业内，交叉许可很常见，且多被用来解决牵制性专利的问题(Grindley等，1997)。此外，交叉许可也可以避免潜在的专利诉讼或解决现存的专利纠纷。例如：HP以及Xerox于2001年时宣布交叉许可，以解决彼此间的专利纠纷(Shapiro，2001)。交叉许可的许可费(royalties)条款，要根据专利权人彼此的专利重要性差距而定：若差距较小，一般没有许可费条款；但差距很大时，由于交叉许可将削弱垄断势力而促进竞争(Shapiro，2001)，且交叉许可的目的不只是为了弥补彼此专利的不完整性时，一方可能需要给付另一方一笔平衡费用(balancing payments)，专利许可契约通常会有许可费条款或其它限制条款。
交叉许可一般仅涉及两个专利权人，但也可能涉及超过两个的专利权，在某些产业内(如半导体产业)，公司的整体专利组合(patent portfolio)的交叉许可是很常见的，此种情形称为组合打包许可(portfolio package licensing)。组合打包许可最适合专利权交叉的情况，因此可能存在于竞争者间，但也可能存在于不同产业内的公司间，但至少这两家公司的业务间有一些重叠性。例如：在1983年，HP与Intel签订了一个整体专利组合的交叉许可契约，HP同意与Intel互相交换现在以及未来的专利以及专利申请，以避免可能出现的专利纠纷。
(二)独立个体许可
专利联盟也可能是由许多专利权人另成立一个独立个体，并将成员的专利权移转或许可给该个体，Merges(1996)表示：在专利联盟内，许多专利权人将其专利权移转或许可给一特定个体，然后再由该个体通过许可、制造或兼两者，来利用该专利集合。再由该个体进行许可。此个体可能是合伙或是有限责任公司，如美国的Summit Technology为前者，美国联邦贸易局(Federal Trade Commission)于1998年做出Summit Technology公司与VISX公司针对影像折射的角膜切除术(PRK)的专利联盟违背竞争法的见解(1998/3/24)，Summit Tech.,Inc.,FTC Docket No.9286,1998 FTC LEXIS 29,参见： http://www.ftc.gov/os/1998/9803/summit.cmp.htm。而MPEG-2专利联盟则为后者。这种专利联盟的模式是先成立一个独立个体，并分别将成员所拥有的专利权移转或许可给独立个体，独立个体再将所有的专利权许可给成员，并由独立个体负责所有专利权对外的许可活动。
(三)混和模式
许多专利权人也可彼此相互交叉许可，因此他们各自皆可使用彼此的专利权。然后，再由其中一个专利权人统一许可给第三方，即由联盟成员签署契约将集中的专利移转给一个许可人，由他负责对外的许可。在信息产业内就有不少案例，DVD3C专利联盟与DVD6C专利联盟都是这样操作的。这种专利联盟的模式是对交叉许可模式的拓展，在交叉许可的基础上，有其中一个成员负责对外的许可活动。
四、结论与启示
近年来，随着我国高新技术产业的快速发展，生产能力急剧扩张，使得国内相关企业成为国际大厂索取专利许可费的目标，如DVD(1C、3C、6C)、MPEG-LA专利联盟收取的专利许可费就占到了产品售价的15％，其中还不包括杜比、DTS、Macrovision、CSS等专利权人索要的许可费(国家知识产权局知识产权发展研究中心，2004，p．117)。虽然，我国企业在生产产品或提供服务时很难回避对已有专利联盟的侵权，但是，我们可以通过洞悉专利联盟的组织结构和授权模式的合理与否，通过一定的操作与谈判技巧或法律途径来降低对方索要的许可费。
在我国推行自主产业标准时，对专利联盟的组织结构和许可模式的研究更为重要。随着专利制度的不断完善和技术重要性的日益凸现，国内很多企业认识到了专利的重要性，开始注重专利合作和同行业的专利布局，并积极主导标准制定，如在信息产业领域已经制定的标准有：3G技术标准TD-SCDMA、非接触式的自动识别技术标准(RFID)、新一代高密度数字激光视盘系统(EVD)、新一代互联网IP协议(IPV6)、数字音视频系统的基础编码标准(AVS)、多个信息设备间的网络互联标准(闪联)、无线网络连接协议(WAPI)等。但标准的自主制定仅仅是信息产业发展一系列环节中的一个环节，掌握相关的知识产权特别是专利权，按照适当的规则成功组建专利联盟并使之有效运行和发展，才是我国信息产业发展突破瓶颈而走向自主的关键。因此，如何借鉴国外已有的理论与实践，并结合我国信息技术产业发展的现实，探索我国相关产业专利联盟的构建路径，乃是当务之急。□
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责任编辑：郭茜琪
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